TE CONTAMOS 12/11/2017

Qué cambiaría en las indemnizaciones por despido laboral

Entre otras reformas, el Gobierno prevé excluir del cálculo al aguinaldo; cómo está el tema en la Justicia.

El aguinaldo quedaría al margen de la base de cálculo del monto a cobrar por el trabajador; también afuera de esa variable estaría lo que se haya cobrado por horas extras, comisiones y premios; podría crearse, por convenio colectivo, un fondo de cese laboral, para que se haga una provisión de recursos. La reforma laboral que plantea el Gobierno encuentra uno de sus puntos más controvertidos en lo que a las indemnizaciones por despido se refiere. El conflicto no es, sin embargo, una novedad: las cuestiones vinculadas a los pagos por la desvinculación de un trabajador decidida por la empresa, tienen una amplia discusión en los tribunales de todo el país y, según la jurisdicción que se mire, los criterios difieren. También mereció la palabra de la Justicia el tema de los topes del pago indemnizatorio, que según el borrador del proyecto oficial, se mantendría sin cambios.

Un aspecto central es la definición de la base sobre la que se calcula la indemnización por despido sin justa causa. La ley de Contrato de Trabajo determina hoy que el empleador debe pagar un monto equivalente a un mes de sueldo por cada año de trabajo o fracción mayor a tres meses, "tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual" del último año. En eso, el borrador de reforma preparado por el Gobierno no contempla cambios. Pero en el texto sí se agrega un párrafo, para disponer que de la base de cálculo se excluya tanto el monto proporcional del aguinaldo como los pagos por horas extras, comisiones, premios, compensaciones por gastos "y todo otro rubro que carezca de periodicidad mensual, normal y habitual".

¿Qué pasa en la práctica? Esas exclusiones no están contempladas en la ley vigente, pero la situación varía en las decisiones judiciales. En la ciudad de Buenos Aires hay un plenario de la Cámara del Trabajo, referido a la causa "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina". Fue en 2009, y allí los jueces camaristas resolvieron que no corresponde incluir en la base "la parte proporcional del sueldo anual complementario". Agregaron también que, "descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse" para calcular la indemnización por cese. Es decir: aunque con condiciones, se entendió que el bonus también queda afuera de la base de cálculo.

Al tratarse de un plenario (una decisión en la que intervienen todos los jueces de cámara para fijar una posición respecto de un tema que generó sentencias en diferentes sentidos), toda la justicia laboral queda obligada a fallar de la misma forma, dentro de la jurisdicción.

A diferencia de lo que ocurre en la ciudad de Buenos Aires, en territorio bonaerense "el proyecto oficial sí tendría un efecto práctico concreto", según señala el abogado y vicepresidente de la Unión Industrial Argentina (UIA), Daniel Funes de Rioja. Las sentencias del tribunal supremo provincial determinan que sí debe incluirse el proporcional del sueldo anual complementario en la base del cálculo.

En la opinión de Funes de Rioja, la aprobación de lo pretendido por el Gobierno "aportaría seguridad jurídica" al unificar un criterio para todo el país en cuanto a cómo considerar el aguinaldo, y también al excluir otros conceptos discutidos, como los premios y las horas extras.

"Que la ley hable del pago «normal y habitual» [para definir qué conceptos integran la fórmula de cálculo] ha dado lugar a interpretaciones, pero en el camino se han ido acomodando los melones y la imprevisibilidad del costo ya no existe", considera Ricardo Giletta, juez de la Cámara de Trabajo de Córdoba. Según el magistrado, si se aprueba lo planteado en la iniciativa oficial "se generaría una mayor litigiosidad". Giletta observa que en la propuesta no se aclara si algunos pagos no se van a considerar nunca o si se los contará en algunos casos, según la periodicidad.

¿Podría o debería ser más clara la letra de la ley en ese sentido? Para el abogado Héctor García, del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, si se busca reducir la litigiosidad, el proyecto debería redactarse de tal forma que el pago por despido sea cierto y previsible, sin que quede sujeto a interpretaciones judiciales. Eso equivaldría a definir en qué casos un pago pasa a ser habitual y debe ser considerado para el cálculo. "Por ejemplo, determinar que las horas extras que se hayan percibido en forma consecutiva durante cinco meses, o en forma alternada durante ocho meses, integran el concepto de habitualidad", grafica el profesional, que asesora al sector empleador. Garantizar que no haya lugar a diferentes interpretaciones, analiza, debería prevalecer por sobre el objetivo de reducción de costos.

"No hay duda de que lo se busca es bajar las indemnizaciones", dice Matías Cremonte, presidente de la Asociación de Abogados Laboralistas y asesor de parte sindical. Agrega que todos los ingresos que percibe un trabajador son en retribución por su tarea y no debería discriminarse el ingreso a la base de cálculo.

En igual sentido, Federico West Ocampo, abogado del sindicato de trabajadores de la sanidad, considera que, más allá de la periodicidad de conceptos como el bonus, el derecho a percibirlos se genera con el trabajo diario. En esa línea, varios fallos consideran que se trata de pagos diferidos de devengamiento mensual.

Los ejes del proyecto

Qué se busca disponer en materia de pagos por cese

Aguinaldo: El proyecto del Gobierno prevé excluir el proporcional del sueldo anual complementario de la base de cálculo de la indemnización por despido; la ley vigente no dice nada y el tema es controvertido en la Justicia. En la ciudad de Buenos Aires, un plenario de la Cámara del Trabajo resolvió que no debe incluirse; en la provincia de Buenos Aires se dispone que sí debe considerarse

Bonus: Según la iniciativa oficial, también quedarían al margen de la fórmula de cálculo los premios, los pagos por horas extras, las compensaciones de gasto y "todo lo que carezca de periodicidad mensual, normal y habitual". Es otro tema controvertido; en el plenario Tulosai y en el caso del bonus, se condicionó la exclusión de la base de cálculo a que se trate de pagos basados en un sistema de evaluación

Compensaciones: El texto borrador elaborado por el Gobierno nada dice respecto de beneficios como el auto o el celular; el tema es uno de los que se discuten en las demandas judiciales de empleados que pretenden que este tipo de compensaciones sean tenidas en cuenta a la hora de definir cuánto les corresponde cobrar tras ser despedidos; hay sentencias que validan esos reclamos

Tope: La ley vigente dispone que la base para calcular el pago (que es la mejor remuneración mensual del último año) no puede superar el equivalente a tres veces el promedio de los salarios del convenio colectivo correspondiente; el proyecto de reforma laboral repite esa fórmula que, según determinó ya la Corte Suprema de Justicia en la causa Vizzoti contra AMSA, debe aplicarse con un límite

Fondo de cese: La propuesta incluye que, por convenio colectivo, cada sector pueda crear un fondo para financiar el pago de indemnizaciones por despido; las empresas podrían adherir en forma voluntaria y el fondo debería ser administrado por una entidad sin fines de lucro. Los montos podrían ser usados, con acuerdo de partes, para complementar la jubilación o un retiro voluntario del empleado

Trabajo no registrado: Se eliminarían y aliviarían diferentes sanciones previstas para los casos de trabajo en negro o con un registro que no está debidamente hecho; según el proyecto oficial -que en uno de sus puntos busca establecer un blanqueo laboral-, quedaría derogado el artículo de una ley que establece la duplicación de la indemnización por despido, cuando se trata de un vínculo no blanqueado

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